TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa-1800-03

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

Ponencia del Juez Profesional: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero de ellos interpuesto por el profesional del derecho Abog. EURO BLANCHARD CUAURO en su carácter de defensor del ciudadano EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA en contra de la decisión dictada en audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 3 de septiembre de 2003, mediante la cual entre otras cosas se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de la libertad, se desestimó la solicitud de inadmisibilidad de la prueba de testigo y se declaró la negativa de la admisión de las pruebas documentales; y el segundo de los recursos interpuesto por los abogados JIMMY HIGUERA MUÑOZ y EDGAR PONTILES ARIAS actuando con el carácter de apoderados judiciales especiales de la víctima ciudadana IVONNE JOSEFINA LOPEZ COLINA viuda LANDAETA.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, en fecha 22 de Octubre del año 2003, designándose Ponente al Juez Profesional DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO quien con tal carácter suscribe la presente decisión. La admisión del recurso se produjo el 27 de Octubre del 2003 por cuanto cumple con todos los requisitos de ley y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a analizar los puntos planteados en el recurso en los siguientes términos:

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR
LA DEFENSA DEL ACUSADO EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA

Aduce que su defendido no tuvo participación alguna en el hecho que se le imputa, y que debido a su inocencia y su buena conducta durante la etapa de investigación considera que no existe peligro de fuga o de obstaculización razón por la cual solicita sea revocada la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de mantener la medida de privación judicial de libertad.

Como segundo particular refiere el accionante que la recurrida le produce a su defendido un gravamen irreparable al declarar inadmisible la prueba de testigos con fundamento a las razones que fueron explanadas en los escritos de contestación presentados en fecha 4 y 12 de agosto de 2003.

En tercer lugar denuncia el apelante que la recurrida incurre en error inexcusable al negar la admisión de las pruebas documentales ofrecidas en los numerales (sic) c y d de los escritos de contestación presentados en fecha 4 y 12 de agosto de 2003, por cuanto las pruebas ofrecidas fueron efectuadas por la Fiscalia 19 del Ministerio Publico durante la fase de investigación siendo fundamentales para interponer la acusación y necesarias para la defensa. No obstante, dichas pruebas no fueron acompañadas a la acusación en razón de lo cual la función ejercida por el Tribunal de Control fue muy limitada. En virtud de lo expuesto solicitan la revocatoria de la recurrida en cuanto a este particular.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
POR LA DEFENSA DEL ACUSADO EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA

En tiempo hábil los abogados JIMMY HIGUERA MUÑOZ y EDGAR ANTONIO PONTILES ARIAS, apoderados judiciales especiales de la víctima IVONNE JOSEFINA LOPEZ COLINA viuda LANDAETA, contestaron el recurso interpuesto por la defensa del acusado EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA, alegando como único particular que consideran inoficioso el referido recurso de impugnación por cuanto de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal el auto de apretura a juicio es inapelable situación que se da en el caso in comento en franca armonía con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 ejusdem, solicitando de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer se sirva inadmitir y desestimar el recurso de apelación ejercido por la defensa, por cuanto en su criterio la decisión es inimpugnable e irrecurrible por mandato expreso del legislador.

De igual forma en la oportunidad legal correspondiente, el abogado LIDUVIS GONZALEZ LUZARDO, procediendo en su carácter de Fiscal Auxiliar Decimonoveno del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del mencionado acusado y señala que el recurso de apelación que hoy nos ocupa es inoficioso ya que de conformidad con lo preceptuado en el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el auto de apertura a juicio es inapelable en armonía con lo establecido en el literal “c” del artículo 437 del C.O.P.P (sic), razón por la cual solicita de este Juzgado “ad quem” se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto, solicitando a todo evento se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del acusado de autos ciudadano EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA, para garantizar las resultas del proceso en atención a la magnitud del daño causado y que la pena que podría llegar a imponérsele es superior de diez años en su límite máximo.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR
LA VÍCTIMA IVONNE JOSEFINA LOPEZ COLINA VIUDA DE LANDAETA

En la oportunidad a la que se contra el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los numerales 3 y 5 del artículo 447 del referido texto adjetivo, los apoderados judiciales de la víctima JIMMY HIGUERA MUÑOZ y EDGAR ANTONIO PONTILES ARIAS, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión identificada ut supra mediante la cual se acordó negar la admisión de la acusación particular propio interpuesta por su patrocinada en contra del acusado EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA.

Como primera denuncia señalan los impugnantes que es errada la interpretación que hace la Juzgadora a quo de la normación (sic) establecida en el texto adjetivo penal referente a la presentación del escrito de la acusación particular propia de la víctima, por lo que mal podría haberse considerado que la misma resultaba extemporánea ya que la boleta de notificación es remitida al Juzgado que dictó la recurrida en fecha 12 de agosto del año 2003, recibiéndola el día 20 de agosto del año 2003 ya que con fecha 1 de agosto del año 2003 existe una auto del tribunal que riela al folio 167 de la causa donde la propia Juez convoca a las partes para celebrar la audiencia preliminar el día 26 de agosto del año 2003 ordenando librar boletas de notificación, tres días después de haberse interpuesto la acusación particular propia tal como se evidencia del auto de fecha anterior (4 de agosto de 2003). En criterio de los recurrentes lo anteriormente transcrito indica claramente que la Juez a quo conocía que la acusación particular propia fue interpuesta en el lapso legal. Con base a lo expuesto anteriormente los recurrentes denuncian la vulneración al debido proceso al cercenársele el derecho que le asiste de interponer acusación particular propia; en razón de lo cual solicitan se revoque el particular segundo de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control y se ordene admitir totalmente la acusación particular propia, declarando de esta manera CON LUGAR el recurso de apelación o en su defecto declarar la nulidad absoluta del referido particular, por las mismas razones alegadas al considerar que la Juez a quo obró en contravención de las formas y condiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y las leyes.

En el segundo particular del escrito recursivo, refieren que la decisión donde se niega totalmente la admisión de la acusación particular propia le causa un gravamen irreparable por cuanto le cercena el derecho de asistir al Juicio Oral y Público en su condición de sujeto procesal y querellante, haciendo en apoyo a su denuncia una relación sucinta de los actos procesales cumplidos en la presente causa, invocando el criterio jurisprudencial asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Mayo del 2000, para finalmente concluir con su solicitud de admisibilidad del presente recurso y en consecuencia solicita la revocatoria del particular segundo de la decisión impugnada y de esta manera se declare con lugar la presente apelación o en su defecto se declare la nulidad absoluta de este particular.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
LA VÍCTIMA IVONNE JOSEFINA LOPEZ COLINA VIUDA DE LANDAETA

Emplazado como fuera el defensor del acusado de autos Abog. EURO BLANCHARD CUAURO para dar contestación al recurso interpuesto por los apoderados judiciales de la victima, lo hizo señalando que los argumentos que exponen los apoderados judiciales identificados ut supra carecen de asidero jurídico, pues, de tomarse tales argumentos como válidos se estaría infringiendo flagrantemente el sentido de la ley. Al efecto refiere la defensa que claramente se puede evidenciar de actas que el Juzgado Quinto de Control fijó la audiencia preliminar para el día 12 de agosto de 2003 y la victima fue debidamente notificada de la celebración de la audiencia preliminar el día 17 de Julio de 2003 por lo que a su criterio el lapso al cual se refiere el artículo 327 empezó a transcurrir el 18 de Julio del año 2003 y finalizó el 25 de Julio del mismo año ambos inclusive. Ahora bien, a consecuencia de la incidencia de recusación indica la defensa que la causa fue remitida al Juzgado Primero de Control en el cual se acordó fijar nuevamente la audiencia preliminar a efectuarse el día 26 de agosto de 2003, a su entender esto no significa que a la víctima se le estuviese concediendo una nueva oportunidad para adherirse a la acusación, pues este lapso se cumplió cuando se efectuó la correspondiente convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar en fecha 12 de agosto de 2003, dado que los actos procesales son preclusivos en lapsos de cinco días hábiles establecidos en el artículo 327, se cuentan a partir de la notificación de la primera convocatoria, ya que de entenderlo de otra forma se estaría incurriendo en una evidente desigualdad ante la ley. Finalmente aduce que la convocatoria de la víctima cumplió su finalidad por lo que considera que la interposición de dicha acusación es evidentemente extemporánea y para tal efecto explana de manera breve el computo del lapso al cual ha hecho referencia en su escrito de contestación y en virtud de ello concluye que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control está ajustada a derecho y que debe ser confirmada por la Corte de Apelaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actas que conforman la presente causa, en lo que respecta al recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado EDWIN CHIRINOS YAGUA, en su primer particular el cual se encuentra referido a la negación de la existencia del peligro de fuga, al respecto observa la sala que si bien es cierto en atención a la pena que puede llegar a imponerse nos encontramos ante una presunción de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que esta presunción en el caso que nos ocupa se ve desvirtuada por cuanto de actas se desprende que el imputado EDWIN CHIRINOS YAGUA, compareció ante los órganos de investigación, toda vez que fue requerido, por lo que el comportamiento del referido acusado con los órganos competentes ha sido de colaboración cuando se encontraba en libertad, por lo que de actas se evidencia su voluntad de someterse a la persecución penal desde un principio, situación esta que no puede pasar inadvertida por esta sala de alzada, en razón de los cual comparte el criterio sustentado pro el apelante en cuanto a que la presunción de peligro de fuga se encuentra desvirtuada, en razón de los cual en lo que respecta a este particular la sala estima que debe acordarse a favor del referido acusado una medida cautelar sustitutiva de la libertad, contemplada en los ordinales 3ª y 4ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segundo particular refiere el accionante que la recurrida le produce a su defendido un gravamen irreparable al declarar inadmisible la prueba de testigos con fundamento a las razones que fueron explanadas en los escritos de contestación presentados en fecha 04 y 12 (sic) de agosto de 2003.

Al respecto observa quienes integran esta sala de alzada, que la defensa del imputado EDWIN CHIRINOS YAGUA, en los escritos de fechas 04 y 14 de agosto del 2003, refiere que en cuanto a los testimonios de los ciudadanos KEVIN ROARMER MATHEUS Y CESAR JOSE VELASQUEZ, quienes admitieron los hechos, fueron promovidos sus testimonios como pruebas por parte del representante fiscal, resultando esto imposible ya que su testimonio no es imparcial y tienen como único fin dañar a quien los había reconocido. Señala que estos ciudadanos no pueden rendir declaración por cuanto sus declaraciones no pueden ser tomadas en cuenta como medios idóneos, porque estarán comprometidos a favor o en contra del acusado, es por ello que solicita la aplicación supletoria del artículo 478 del Código de Procedimiento Civil y se declare inadmisible la testimonial de los referidos ciudadanos.

En cuanto a la solicitud de la aplicación supletoria de una norma del Código de Procedimiento Civil, debe advertir esta sala que la misma no es posible por cuanto por vía jurisprudencial se ha establecido la prohibición de tal aplicación en el proceso penal, tal y como se estableció en decisión N° 108 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de marzo de 2003, con ponencia de la magistrado Blanca Rosa Mármol de León, expediente N° 030074, en la cual se estableció lo siguiente: “…es necesario recordar que con la entrada en vigencia del nuevo proceso penal, dos artículos del antiguo código desaparecieron, cuyo contenido hacía referencia por un lado, a la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil a los procesos penales y por el otro, al recurso de hecho en procesos de esa naturaleza…” Por lo que de conformidad con el referido criterio jurisprudencial la aplicación supletoria del Código de Procedimiento Civil en los procesos penales ya no están vigentes en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, con excepción de aquellos casos donde el referido Código Adjetivo haga especial remisión al procedimiento civil.

Asimismo, en cuanto a si los referidos testimonios, son o no idóneos para demostrar los hechos imputados por el fiscal, olvida la defensa que en la normativa establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, no existe ningún impedimento de que los referidos ciudadanos rindan declaración, existen excepciones en el caso de que se trate por ejemplo del Presidente de la República, en cuyo caso pueden solicitar que la declaración se efectúe en el lugar donde cumplen sus funciones o en su domicilio, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, de conformidad con la normativa penal, no se encuentran obligados a declarar el cónyuge o la persona con la haga vía marital, los ministros de cualquier culto, entre otros; es decir que si las personas que han sido especificadas en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, no desean rendir declaración, no pueden ser obligadas a hacerlo.

Pero no existe disposición expresa que afirma que la declaración de los co-imputados se encuentra prohibida o exenta; en razón de ello el testimonio de un co-imputado puede ser apreciado como medio de prueba, constituyendo un elemento de convicción que adminiculado con otros aportados por las parte crearan la convicción en el juzgador sobre la manera en que se produjeron los hechos; todo lo cual lleva a esta sala de alzada a considerar que dicha denuncia debe ser declarada sin lugar.

En tercer lugar denuncia el apelante que la recurrida incurre en error inexcusable al negar la admisión de las pruebas documentales ofrecidas en los numerales (sic) c y d de los escritos de contestación presentados en fecha 4 y 12 de agosto de 2003, por cuanto las pruebas ofrecidas fueron efectuadas por la Fiscalia 19 del Ministerio Publico durante la fase de investigación siendo fundamentales para interponer la acusación y necesarias para la defensa.

Tal y como se evidencia al folio -97- del anexo marcado con el literal “B”, del acta de celebración de audiencia preliminar se evidencia que en el particular séptimo, el juez a quo manifestó lo siguiente: “…De conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado Primero de Control, se niega la admisión de las pruebas documentales ofrecidas en los literales a, b, c y d, del escrito de contestación de la acusación el día 04 de agosto del 2003 por la defensa, y las documentales ofrecidas en los literales a ,b ,c, y del escrito de contestación de acusación presentado por la defensa el día 14 de agosto del 2003, admitiéndose solamente la documental ofrecida en el literal f, de ese escrito de contestación, por cuanto a juicio de este tribunal las documentales ofrecidas por la defensa constituyen verdaderamente una prueba documental o de informes, ni fueron anticipadas a la investigación de conformidad con la reglas de la prueba anticipada consagradas en el Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien la disposición citada por el a-quo, establece lo siguiente: “…articulo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:…9.Decidir sobre la legalidad, licitud, pertenencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…”

En el escrito de fecha 04 de agosto del 2003, el cual corre inserto al folio -197- del anexo de la causa que nos ocupa, se evidencia que en el literal “a” fueron promovidos como pruebas 1) constancia de buena conducta expedida por la intendencia del Municipio Valmore Rodríguez, 2) Constancia de Estudios y Carta de Buena Conducta, 3) Constancia expedida por la escuela de natación, 4) firmas de residentes del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia . Como literal “b” fue promovida constancia expedida por el Licenciado José Martínez, Presidente de la Comisión de Educación de la Alcaldía del Municipio Valmore Rodríguez y constancia de residencia. Bajo la figura de literal “c” fueron promovidas como pruebas las actas de entrevista efectuadas por los ciudadanos VICTOR RAMON PALENCIA PALENCIA, JOSE DEL CARMEN GAMBOA LINDARTE, JUAN RAMON ROMERO BRAVO Y JAVIER ENRIQUE ISEA GUTIERREZ, JHOAN GABRIEL SANCHEZ ESCALONA Y NELSON ALEXANDER GONZALEZ ESCALONA. Como literal “d” se ofrecieron como pruebas las actas de entrevistas efectuadas por el imputado EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA.

Corre inserto al folio -220- de las actuaciones que nos ocupan, el escrito interpuesto por la defensa del imputado EDWIN NOEL CHIRINOS, en fecha 14 de agosto del 2003, en el cual se ratifican la promoción de las pruebas referidas, en los literales a, b, c y d.

Al respecto considera la sala que la disposición in comento exige al juez de instancia pronunciarse al finalizar la audiencia en atención a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecidas para el juicio oral por las parte; dicho supuesto enmarca varios aspectos que pueden llevar a la negativa de la admisión de la prueba. Ahora bien en el caso sub examine el juez negó las referidas pruebas por no constituir pruebas anticipadas, ni versar las misma en informes.

En cuanto a las pruebas documentales, considera la sala que en principio debe precisarse que la mismas constituyen el objeto material en el cual se ha asentado mediante signos convencionales, una expresión de contenido intelectual, por lo que cuando la misma se relacione con el delito que se investiga, o pueda ser útil para su comprobación, podrá ser incorporada al proceso como prueba, conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

El autor Cafferata Nores, en su obra la prueba en el proceso penal, refiere en cuanto a la prueba documental que la ley no ha regulado en forma específica la prueba documental, pero diversas normas se refieren a ella, por lo que estas permiten una sistematización al respecto.

Señala el reconocido autor, que el primer elemento de esta sistematización lo constituyen las prohibiciones, dichas prohibiciones versan sobre supuestos como el que sostiene que se encuentra prohibida la utilización de ciertos documentos como los que constituyan secretos profesionales o militares, las actas y documentos que se envíe o entregue a los defensores para el desempeño de un cargo.

Asimismo esta sistematización establece las vías para incorporar al proceso la prueba documental, siendo la principal el ofrecimiento por alguna de las partes.

Ahora bien, si bien es cierto, la defensa promueve en su escrito actas de entrevistas de varios ciudadanos, aparentemente la defensa al actuar de esta manera confunde lo que son actos de investigación con actos de prueba, como ya se ha dichos en anteriores fallos los actos de investigación no constituyen medios de prueba, por lo que mal puede promoverse como tal un acta de entrevista.

En lo que respecta a las constancia de buena conducta, constancias de estudio, cartas de buena conducta, esta sala considera que no existe impedimento alguno para que las mismas sean admitidas como medios probatorios, siempre y cuando su oferente indique su pertinencia, y al respecto de los escritos presentados en fecha 04 y 14 de agosto del 2003, se evidencia que la defensa del acusado EDWIN CHIRINOS YAGUA no indico que pretende demostrar con los referidos medios probatorios, siendo esta la razón por la cual deben desestimarse y no como lo refiere el juez de instancia, por que las mismas no constituyen prueba anticipada, ya que tal y como lo define el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, constituirán prueba anticipada los reconocimientos, inspecciones o experticias, declaraciones que no podrán ser recibidas en el juicio oral.

La exigencia de que el oferente debe señalar qué se propone con esos medios de prueba, para que sean llevados a juicio oral y cual es el hecho que se va acreditar con ese medio, se encuentra establecida en el ordinal 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y tal exigencia ha sido entendida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2941, de fecha 28 de noviembre de 2002, con ponencia del magistrado Antonio García García, como una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tiene relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente.

Por las razones anteriormente expuestas, esta sala de alzada considera que lo procedente en derecho es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado EDWIN CHIRINOS YAGUA, en lo que respecta al particular referido a la medida privativa de la libertad y en consecuencia debe acordarse a favor del referido acusado una medida cautelar sustitutiva de la libertad, contemplada en los ordinales 3ª y 4ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la víctima IVONNE JOSEFINA LOPEZ COLINA VIUDA DE LANDAETA, en contra de la decisión identificada ut supra mediante la cual se acordó negar la admisión de la acusación particular propia interpuesta por su patrocinada en contra del acusado EDWIN NOEL CHIRINOS YAGUA por resultar extemporánea, al respecto observa la sala, que aduce la representación de la víctima que se dio por notificada de la fijación de la celebración de la audiencia preliminar ante el Juzgado Quinto de Control, extensión Cabimas, en fecha 18 de Julio del 2003, por lo que a su criterio el lapso de cinco días establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, comenzó a transcurrir el día 21 de Julio del 2003 y finalizo el 28 de Julio del 2003, siendo presentada la acusación particular propia, de manera hábil el día 28 de Julio del referido año.

En contraposición a lo afirmado por la parte representante de la víctima, el órgano jurisdiccional durante la celebración de la audiencia que se llevo a cabo en fecha 03 de septiembre del 2003, ante el Juzgado Primero de Control, extensión Cabimas, expreso que la boleta de notificación librada a la víctima, es remitida el 12 de agosto del 2003, a ese Juzgado, por parte del Juzgado Quinto de Control, fecha que fueron consignadas, recibiéndose el día 20 de agosto del 2003, y la victima presento su acusación el día 28 de julio del 2003, por lo que fue presentado de manera extemporánea por cuanto para la fecha de su presentación no había constancia en autos de la notificación, lo que a juicio de ese tribunal crea una incertidumbre cierta que eventualmente podría constituir una violación a normas del debido proceso, en razón de lo cual niega totalmente la admisión de la acusación privada.

De lo referido con anterioridad puede dilucidarse que la polémica en lo que a este punto se refiere versa sobre el criterio que poseen ambas partes de cuando comienza a discurrir el lapso establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, sosteniendo la representación de la víctima que el mismo se inicia una vez que la víctima tiene conocimiento de la convocatoria (fecha cierta en que se llevara a efecto la audiencia) y resulta evidente que el tribunal posee el criterio que sostiene que dicho lapso comenzara a transcurrir una vez que conste en actas las resultas de la notificación; es en razón de ello que este tribunal colegiado debe establecer cual de los dos criterios es el que resulta acorde con la normativa constitucional, tratados y convenios internacionales, y que por supuesto sea al mas garantista para las partes intervinientes en este proceso; por lo que en primer lugar debe atenderse a los dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 327. Audiencia preliminar. Presentada la acusación el juez convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de diez días ni mayor de veinte.

La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherir a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo 326.

La admisión de la acusación particular propia de la víctima al término de la audiencia preliminar, le conferirá la cualidad de parte querellante en caso de no ostentarla con anterioridad por no haberse querellado previamente durante la fase preparatoria. De haberlo hecho, no podrá interponer acusación particular propia si la querella hubiere sido declarada desistida.

Si se hace un recorrido por la normativa contenida en el Código Orgánico Procesal Penal, se puede evidenciar que el legislador ha instaurado un régimen totalmente diverso para las citaciones y notificaciones, en razón de ello observamos como por ejemplo el artículo 179 dispone que las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las 24 horas después de ser dictadas, a menos que el juez disponga un plazo menor.
Asi pues, puede evidenciarse en cuanto a la notificación, que a pesar de la regla general establecida en el artículo 179, encontraremos diversos artículos que hace expresa mención a la manera en que se comenzará a computar el lapso respectivo, como lo es en el caso del recurso de revocación y apelación de autos, los cuales deberá ejercerse dentro del termino de cinco días contados a partir de la notificación. A diferencia de los supuestos citados, en el caso de apelación de sentencia (artículo 365), el citado Código establece que este podrá interponerse dentro de los 10 días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada o de la publicación de su texto integro. En lo que respecta al procedimiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte, la decisión del Juez de Control que niegue la práctica de la investigación preliminar, podrá ser apelada dentro de los cinco días hábiles siguientes a su publicación. De todo lo anteriormente expuesto puede concluirse que el Código Orgánico Procesal Penal, acoge tanto el principio de la notificación procesal como del principio de las partes están a derecho.

Por lo que en atención a la norma que nos ocupa, como ya se ha dejado establecido, hace una especial mención al momento en que debe iniciarse el computo de los cinco días a los cuales hace referencia, y este momento es “contados desde la notificación de la convocatoria”; ahora bien esta especial mención resulta un poco ambigua por cuanto de la misma puede inferirse que se trata de “una vez que conste en actas las resultas de esa notificación” o por el contrario se tendrá como punto de partida “ una vez que la victima tenga conocimiento de la fecha en que se llevara a cabo la audiencia (firma de la boleta)”; y es importante precisar en el presente caso dicha circunstancia, por cuanto consideran quienes aquí deciden que en cuanto a si se debe atender a la primera convocatorias o los sucesivos de su diferimiento, este punto ya ha sido aclarado en anteriores fallos, por lo que resulta obvio que las partes deberán actuar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en el momento de producirse la primera convocatoria para la celebración de la audiencia preliminar, es decir, la que libro el Juzgado Quinto de Control, en la presente causa.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que la consignación de las resultas de la boleta que ha sido librada a la víctima, se vio demorada por cuanto se produjeron una serie de incidencias en el proceso que ameritaron que el conocimiento de la causa pasara a otro juez de instancia, por lo que la primera convocatoria fue librada en fecha 14 de julio del 2003, evidenciándose de la copia de la boleta de notificación que corre inserta al folio 252, que fue recibida por el ciudadano Emmanuel López, el día 17 de Julio del 2003, una vez practicada el departamento de alguacilazgo la remite al Juzgado Quinto de Control, en fecha 18 de Agosto del 2003, como puede evidenciarse de la nota de recibido que se encuentra en el lado superior derecho de la referida bolera, con sello húmedo del juzgado receptor; no obstante, la referida audiencia se encontraba pautada para el día 12 de agosto del 2003, es decir, que para el momento en que fue consignada la boleta por parte del departamento de alguacilazgo, la audiencia ya se había diferido. De todo lo anteriormente expuesto puede concluirse que tomando en consideración el criterio que ha sido sustentado por el órgano jurisdiccional, de que los cinco días para presentar acusación particular propia comienzan a transcurrir una vez que conste en actas las resultas de notificación, el lapso comprendido desde este entonces hasta la primera oportunidad para la celebración de la audiencia se vio suprimido, por cuanto para el momento en que la boleta de notificación es recibida en el domicilio de la victima, la audiencia aun se encontraba por celebrar, por lo que la victima se da por notificada a termino, pero para el momento en que fue consignada por parte del departamento de alguacilazgo, ya la oportunidad de celebrarse la audiencia había fenecido.

Es en razón de ello que quienes integran esta sala consideran, que para que este tipo de situaciones no se produzca, y se traduzcan en una grave detrimento de los derechos fundamentales de las partes, necesariamente debe entenderse que si la boleta de notificación indica fecha y hora en que se llevará a efecto el acto, y la misma es practicada conforme a las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, la victima esta en pleno conocimiento de la convocatoria que le ha sido librada y del lapso legal con el que cuenta para proceder conforme a derecho; aunado a que de la redacción de la norma, puede claramente inferirse que esos cinco días que posee la víctima para presentar acusación deben ser anteriores a la celebración de la audiencia (primera fijación), ya que es en dicha audiencia que se admitirá esta o no; por lo que esta sala comparte el criterio sustentado por la representación de la víctima cuando afirma que el lapso para presentar la referida acusación se inicio el 21 de Julio del 2003, y culmino el 28 de julio del 2003, fecha en la cual fue presentada la acusación particular.

Por las razones de hecho y de derecho que han sido expuestas, consideran quienes integran este tribunal colegiado que el razonamiento sustentado por el Juez Primero de Control, extensión Cabimas, vulnera el debido proceso de la víctima al serle suprimida la oportunidad para que interpusiera acusación particular propia, por lo que consideran que lo procedente en derecho es declarar Con lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JIMMY HIGUERA MIÑOZ Y EDGAR PONTILES ARIA, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de septiembre del 2003 y de los actos que de ella dependieran o emanaren y en consecuencia se ordena la nueva celebración de una audiencia preliminar ante un juez distinto que pronuncio el fallo, con prescindencia de los vicios que han sido detectados. Y ASI SE DECIDE

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, considera que lo procedente en derecho en el caso que nos ocupa es PRIMERO: declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado EDWIN CHIRINOS YAGUA, en lo que respecta al particular referido a la medida privativa de la libertad y en consecuencia debe acordarse a favor del referido acusado una medida cautelar sustitutiva de la libertad, contemplada en los ordinales 3ª y 4ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JIMMY HIGUERA MIÑOZ Y EDGAR PONTILES ARIA, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de septiembre del 2003 y de los actos que de ella dependieran o emanaren y en consecuencia se ordena la nueva celebración de una audiencia preliminar ante un juez distinto que pronuncio el fallo, con prescindencia de los vicios que han sido detectados.

DECISION

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, PRIMERO: declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado EDWIN CHIRINOS YAGUA, en lo que respecta al particular referido a la medida privativa de la libertad y en consecuencia debe acordarse a favor del referido acusado una medida cautelar sustitutiva de la libertad, contemplada en los ordinales 3ª y 4ª del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda librar comunicación al centro de reclusión en el cual se encuentra. SEGUNDO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JIMMY HIGUERA MIÑOZ Y EDGAR PONTILES ARIA, y en consecuencia de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de septiembre del 2003 y de los actos que de ella dependieran o emanaren y en consecuencia se ordena la nueva celebración de una audiencia preliminar ante un juez distinto que pronuncio el fallo, con prescindencia de los vicios que han sido detectados.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de Dos Mil Tres. 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA PADRON ACOSTA
Presidente de Sala

MIRIAM MESTRE ANDRADE DICK W. COLINA LUZARDO
Ponente
LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 0585-03; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año. Y se libro oficio bajo el N° 465-03, en la misma fecha.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCIA DE STRAUSS
CAUSA N° 1Aa-1800-03
CdelCPA/fcbr