REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 1

CAUSA No. 1Aa 1862-03 CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA PRIMERA PONENCIA DEL JUEZ DE PROFESIONAL: DICK W. COLINA LUZARDO I Se encuentran las presentes actuaciones en esta Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la apelación que de conformidad con lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que interpusiera la ciudadana ERICA PAREDES BRAVO, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera ( E ) del Ministerio Público, contra de la decisión de fecha 08 de noviembre de 2003, dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decreto al imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR, libertad inmediata y al imputado JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA, medida cautelar sustitutiva de la libertad, específicamente ordinales 3° y 4° del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal. Mediante auto de fecha 03 de diciembre de 2003, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acuerda remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones. En fecha 05 de diciembre de 2003 se recibió la causa y se dio cuenta a la presidenta de la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, designándose ponente al Juez DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. II PLANTEAMIENTO DEL RECURSO Contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Nro. 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, apela la representación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 en su ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y al respecto refiere como primer motivo de su recurso que a su criterio se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que aparece demostrada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de la libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, además de que surgen fundados elementos de convicción para estimar que los referidos imputados son co-participes, en base al acta policial. En segundo lugar, señala la recurrente que se evidencia del acta policial que los funcionarios actuantes observaron al ciudadano FRACISCO JAVIER FUENMAYOR, en compañía de otro compañero tratando de ocultar la droga, así como del testimonio de los testigos del procedimiento. Asimismo señala la representación fiscal que el imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR no demostró tener arraigo en el país, cuando ni siquiera tiene dirección exacta, evidenciándose el peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse. Argumenta la recurrente que su solicitud en nada transgrede el principio de inocencia, por cuanto la medida precuatelativa solicitada tiene por objeto asegurar las resultas del proceso y no que se le declare culpable, aunado al hecho de que la juez debió tomar en cuenta la pena aplicable, en razón de lo cual debió decretar la privación judicial preventiva de la libertad y en lo que respecta a la afirmación de la libertad, aduce que la privación debe ser proporcional a la pena prevista por el delito y justamente dicha pena es de diez a veinte años de prisión. En lo que respecta al acta policial en la cual se estableció que se iba a penetrar en la vivienda, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, señala la recurrente que evidentemente en la misma se incurrió en un error material, pero a pesar de ello el allanamiento practicado cumple los requisitos del artículo 210, en razón de que se produjo en presencia de dos testigos. Aduce la accionante que el imputado de autos a su favor invoca el supuesto en el cual resulta consumidor, no obstante con el solo testimonio de este no es suficiente, la misma debe estar respaldada por otros elementos de convicción, aunado a que la dosis que fue localizada sobrepasa el cuatum señalado por el legislador para presumir el consumo. Al respecto precisa además la representante fiscal que en el lugar se incautaron instrumentos propios de la actividad de distribución, como cucharillas, tijeras, bolsas; lo cual resulta concordante con el testimonio de los vecinos quienes afirman que en el lugar se expenden sustancias psicotrópicas y estupefacientes; elementos que no fueron valorados por el juzgador al momento de dictar su pronunciamiento. Asimismo, arguye la accionante que la circunstancia de que los vecinos sean a su vez testigos de los hechos que se investigan, no puede obviarse, en razón de que estos constituye un peligro a la investigación por cuanto los imputados pudieran influir en los testigos. Considera la accionante además que es un error por parte del juzgador, al conceder a uno una medida cautelar y a otro libertad inmediata, en razón de que los mismos a su criterio se encuentran en igualdad de condiciones. Finalmente señala que en atención al caso en particular, por cuanto el delito merece una pena privativa entre diez y veinte años, existe una presunción razonable de peligro de fuga, así como en atención a la magnitud del daño causado, al versar la presente causa sobre un delito que ha sido considerado como pluriofensivo, razones por las cuales considera que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En su petitum señala que se acuerde dejar sin efecto la decisión y se ordene la privación judicial preventiva de la libertad de los imputados JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA Y FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR. III CONTESTACION DEL RECURSO Quien da contestación al recurso de apelación interpuesto es el defensor público, GUSTAVO PIRELA, actuando en su carácter de defensor de los ciudadanos JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA Y FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR, quien en su escrito refiere en cuanto al primer motivo de la apelación que no es cierto lo afirmado por la representación fiscal de que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solo en base al acta policial, por cuanto el juez de control se encuentra en la obligación de considerar otras circunstancias, aunado al hecho de que por tratarse del delito de droga, existe un pre-juzgamiento por la connotación social o política que para un momento determinado pudiera tener un delito. En segundo lugar, no comparte la apreciación de la recurrente en cuanto a que el imputado FRANCISCO FUENMAYOR, no demostró arraigo en el país, siendo que el mismo ha manifestado que en razón de su situación de pobreza, habita en una barriada ubicada en la Parroquia José Ramón Yépez del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en donde no existe nomenclatura de casa, ni calle. En tercer lugar, acota la defensa que la relevancia que el otorga la recurrente a las cantidades de sustancias que supuestamente son de las prohibidas por la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y al respecto se ha pronunciado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando afirma que las cantidades de droga no constituyen un único elemento para determinar el tipo penal del que se trate, en razón de que el juzgador deberá considerar otros elementos para determinar el dolo. Asimismo, en cuanto a las circunstancias reflejadas en el acta, sus defendidos han manifestado que son consumidores y en el acta policial no se indica la incautación de instrumentos propios de la distribución, como lo seria, por ejemplo, el peso. Por estas razones, es por lo que considera la defensa que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto. IV CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR Analizados los alegatos presentados por las partes y el fallo impugnado, la Sala observa: Como primer motivo de su recurso señala la recurrente que a su criterio se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del acta policial suscrita por los funcionarios TTE RUEDA BORREGALESTEDDY, S/1ro GARCIA URDANETA VICTOR, S/ 2do LEAL MORALES NOLBERTO, C/2 GONZALEZ JOSE NIXON, y con los testimonios de los ciudadanos BLADIMIRO MARTINEZ Y NEURO OLIVERO. En cuanto a este particular, la defensa en su escrito de contestación señala que considera la fiscalía que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solo con lo que surge en el acta policial. Al respecto observa la sala, en fecha 08 de noviembre de 2003, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se pronunció al respecto y expreso en relación al imputado JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA: “…a este Juzgado de Control se le presenta dudas en relación al procedimiento efectuado debiendo como se dijo antes el Ministerio Público seguir investigando en relación al presente hecho, es decir, tomarle declaración a los dos testigos en el procedimiento…en virtud de que considera este Tribunal de que existen en actas elementos que comprometen su responsabilidad penal y un hecho que merece pena privativa de la libertad y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito…” En cuanto al imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR CUADRADO5, la recurrida expresa lo siguiente: “…acuerda procedente decretar la LIBERTAD INMEDIATA, por no demostrase en actas ninguna responsabilidad penal en su contra sin perjuicio que el representante de la vindicta publica prosiga con la investigación a fin de determinar de los hechos y el grado de participación de los imputados…” Al respecto, quienes integran esta sala de alzada disienten de los argumentos sustentados por el juez a-quo, por cuanto corre inserto al folio -03- de la incidencia que nos ocupan acta policial Nro: CR3-DF36-4TA.CIA-SIP, de fecha 06 de noviembre de 2003, suscrita por los funcionarios RUEDA BORREGALES TEDDY, GARCIA URDANETA VICTOR, LEAL MORALES NOLBERTO y GONZALEZ JOSE NILXON, adscritos a la cuarta compañía del destacamento de frontera Nro. 36 del Comando Regional N° 03 de la Guardia Nacional de Venezuela, con sede el la población de la Concepción del Municipio Jesús Enrique Lossada, en la cual se establece lo siguiente: “…siendo las 4:30 horas de la tarde encontrándonos de comisión en una operación de orden interno efectuando un patrullaje rural en los vehículos militares placas 5-3618 y 5-3640, por el sector barrio “El Colorado” en la población de la Paz, Parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Lossada, divisamos una persona del sexo masculino que se dirigía con rapidez hacia el interior de una vivienda (rancho), llamándonos la atención procedimos a perseguirlo y al penetrar la comisión a la vivienda, amparándonos en el art. 208 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, procedimos a solicitar la colaboración de dos (02) personas como testigos oculares siendo identificadas como NEURO SISOE OLIVERO BRAVO, de nacionalidad venezolana, portador de la cédula de identidad N° 7.767.876, de 42 años de edad, y GLADIMIRO MENESES MARTINEZ, extranjero, c.i. N° E-10.938.813…” (Subrayado de la sala). Asimismo corre inserta al folio -07- de la causa que nos ocupa, acta de entrevista testifical rendida por en fecha 06 de noviembre del 2003, por el ciudadano BLADIMIRO MARTINEZ MENESES, en la cual entre otras cosas manifiesta lo siguiente: “…El día de hoy jueves 06 de noviembre del presente año, me dirigía en compañía del ciudadano NEUTO OLIVERO, hacia mi casa….cuando en el sector el Colorado, venia una comisión de la Guardia Nacional, el cual nos indico que los acompañáramos, como testigo hasta la vivienda (Rancho)de Zing…” Igualmente observa esta sala de alzada que corre inserta al folio -09- de la causa que nos ocupa, entrevista testifical, de fecha 06 de noviembre del 2003, rendida por el ciudadano NEURO SISOE OLIVERO BRAVO, quien en la misma manifestó: “…El día de hoy 06 de noviembre del presente año, aproximadamente a las 04:30 de la tarde, me dirigía hacia mi casa ubicada en el sector el Colorado, en compañía del señor GLADIMIRO MENESES MARTINEZ, cuando una comisión de la Guardia Nacional nos indico que los acompañáramos al interior de un rancho…” De los testimonios anteriormente trascritos, así como de parte del acta policial, se evidencia que la comisión de la Guardia Nacional solicitaron a los ciudadanos GLADIMIRO O BLADIMIRO MENESES MARTINEZ y al ciudadano NEURO SISOE OLIVERO BRAVO, presenciaran el procedimiento a llevarse acabo en calidad de testigos, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tratándose de dos testigos hábiles y vecinos del lugar, que no tienen evidente vinculación con los funcionarios actuantes. Observa este tribunal colegiado que las dudas que surgen en el órgano subjetivo del Juzgado Décimo de Control, en ocasión de las aseveraciones formuladas en el desarrollo de la audiencia de presentación de detenidos, en la cual el imputado JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA, manifestó que el armamento pertenecía al ciudadano NEURO OLIVERO; y de la declaración del imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR CUADRADO, cuando este asevero entre otras cosas que observo que la comisión se encontraba en casa de NEURO, que es su vecino y observa que lo sacan con dos puertas de carro y lo embarcan en el vehículo y los funcionarios presuntamente lo llaman a el como testigo, a lo cual se negó y lo amenazaron de sembrarle droga. Como puede evidenciarse, el testimonio rendido por ambos imputados no se corrobora con la actuación policial, ni con las actas de entrevistas de los testigos, en razón de lo cual resulta evidente que el juzgador de instancia se encontraba en presencia de un alegato controvertido planteado por los imputados en ejercicio de su defensa y que debe ser materia del juicio oral y público, en cuya fase se ventilaran las tesis de ambas partes y donde se producirá el debate probatorio. Es en virtud de ello, que esta sala de alzada disiente del criterio sustentado por el juez de instancia, en razón de que no se encontraba en presencia de dudas en cuanto al procedimiento, sino que se encontraba en presencia de lo que criterios jurisprudenciales y doctrinales han definido como alegato controvertido. Al respecto el máximo Tribunal de la Republica, en sala de Casación Penal, se ha expresado al respecto en decisión de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del magistrado Rafael Pérez Perdomo, en los siguientes términos: “…considera la sala que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto de prueba y ello sólo era posible en el juicio oral y público…” El termino “controvertido” debe ser entendido en los términos que han sido definidos en el diccionario enciclopédico de derecho usual, de Guillermo Cabanellas, cuando refiere que controvertido es algo discutido, impugnado. La palabra “controvertido” viene de “controversia” que significa larga y porfiada discusión; divergencia grave entre las aspiraciones y actitudes de los estados; pleito, litigio. De lo anteriormente expuesto se concluye que el alegato invocado por los imputados de autos es objeto de discusión al ser contrapuesto a la tesis expuesta por la representación fiscal, razón por lo cual esta sala considera que ambas tesis deben ser objeto de prueba. Asimismo señala la representación fiscal que el imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR no demostró tener arraigo en el país, cuando ni siquiera tiene dirección exacta, evidenciándose el peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse, al respecto observa esta sala de alzada que el artículo 251, ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “…Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto…” Por lo que en lo que respecta a este punto, observa la sala que durante la celebración de la audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 08 de noviembre del 2003, en la oportunidad de concederle la palabra al imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR CUADRADO, este manifestó en cuanto a su domicilio lo siguiente: “…residenciado en la Paz, Barrio Urdaneta, última calle al lado de una tiendita que no tiene nombre vive una señora y es mitad casa y mitad rancho…” En cuanto a su profesión indico ser carpintero. Asimismo el imputado JHON ENRIQUE BERRUETA manifestó ser ayudante de albañilería y residir en el Barrio Urdaneta, última calle, los demás datos no los sabe. Ciertamente puede desprenderse de actas que ambos imputados no aporta una dirección completa, que faciliten su ubicación, así como no refiere a una lugar de trabajo donde ejerza la profesión que refiere. Al respecto, la doctrina se ha pronunciado en cuanto al peligro de fuga y se ha establecido que cuando el juez de instancia deba avalar esta circunstancia deberá tomar en cuenta varias circunstancias para determinar si existe o no peligro de fuga, es decir, la pena a imponer, el daño causado, entre otros. En el caso sub examine, el delito que se le imputa a los ciudadanos JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA Y FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR, es el previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece una pena de diez a veinte años, según la calificación provisional dada por el representante fiscal; circunstancia que según lo establecido en el artículo 251 parágrafo primero, constituye una presunción de fuga. Igualmente, los imputados no aportaron una dirección de residencia habitual ubicable, ni indicaron el de sus negocios o trabajo; la acción del delito no se encuentra evidentemente prescrita; y se encuentra sancionado con pena privativa de la libertad; el fiscal en su oportunidad presento los elementos de convicción que le permiten afirmar que los referidos ciudadanos son autores o participes en los hechos que se le imputados; en razón de que fueron detenidos en el lugar en donde se hallo la sustancias estupefacientes y psicotrópicas; en razón de lo cual consideran quienes integran estas sala que la razón asiste a la recurrente cuando afirma que se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, tal y como lo señala la recurrente, uno de los testigos del procedimiento de allanamiento reside en el mismo barrio que los imputados, en razón de lo cual, se encuentra latente la posibilidad de que estos influyan en el animo del testigo, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, presupuesto que fue previsto por el legislador en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose así el peligro de obstaculización. Asimismo, considera esta sala de alzada que si bien es cierto el imputado JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA, ha manifestado que es consumidor y que eventualmente podría corroborarse esta tesis con la practica de las pruebas pertinentes, que de hecho han sido solicitadas por la defensa, no es menos cierto que para el momento en que se dicta el presente pronunciamiento, no consta en actas elementos de convicción suficientes que permitan afirmar que nos encontramos en presencia de un consumidor intensificado o una dosis de aprovisionamiento, por lo que dichas circunstancias no pueden ser apreciadas por esta sala, sino que serán objeto quizás de una posterior revisión de la medida, si así lo considerase el juez correspondiente. En cuanto a la indicación en el acta policial del artículo 208 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta sala que a pesar de que dicha norma se encuentra referida al registro en lugares público, del análisis de la referida acta que cursa inserta al folio -03 y 04- de la incidencia que nos ocupa, se evidencia que la misma cumple con los requerimientos exigido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo se practico en una morada, por un órgano competente, el cual ante la perpetración de un delito, procedió a practicar el allanamiento, caso que según la citada disposición se encuentra exceptuado del requerimiento de la orden judicial. Por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera procedente en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ERICA PAREDES BRAVO, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera ( E ) del Ministerio Público; y en consecuencia acuerda REVOCAR la decisión de fecha 08 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decreto al imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR, libertad inmediata y al imputado JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA, medida cautelar sustitutiva de la libertad, específicamente ordinales 3° y 4° del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal; y en su lugar decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los referidos imputados. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Sala Primera de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ERICA PAREDES BRAVO, en su carácter de Fiscal Vigésima Tercera ( E ) del Ministerio Público; SEGUNDO: REVOCA la decisión de fecha 08 de noviembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control N° 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual decreto al imputado FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR, libertad inmediata y al imputado JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA, medida cautelar sustitutiva de la libertad, específicamente ordinales 3° y 4° del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados FRANCISCO JAVIER FUENMAYOR y JHON ELVIS ENRIQUE BERRUETA. Regístrese, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de diciembre del 2003. Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. LOS JUECES PROFESIONALES CELINA PADRON ACOSTA TANIA MENDEZ DE ALEMAN DICK W. COLINA LUZARDO Ponente LA SECRETARIA ZULMA GARCIA DE STRAUSS. En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 576-03, en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año. LA SECRETARIA ZULMA GARCIA DE STRAUSS.