TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES SALA N° 3
Maracaibo, 12 de Agosto de 2003
192º y 143º
DECISION No. 433-03
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abogado en ejercicio MARIO QUIJADA RINCON, actuando como defensor del ciudadano, acusado JORGE SEGUNDO PIRELA PIRELA, en contra de la decisión de fecha 02 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de Audiencia Preliminar, mediante el cual declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la Aprehensión por Flagrancia, realizada por la defensa, por cuanto se encuentra precluída, ya que, la misma debió ser intentada cinco (05) días después de haberse dictado la decisión correspondiente en la causa No. 3C-185,03, seguida en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la menor KASSANDRA PEREZ RODRIGUEZ, según lo previsto en el artículo 447, Numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por resolución N ° 395/03 de fecha 22 de julio del 2003, se ADMITIO el Recurso Apelación Interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
PUNTO PREVIO
La Sala observa que el recurrente promovió como pruebas el Cotejo del Acta Policial de fecha diez (10) de febrero de dos mil tres (2003) suscrita por los funcionarios Alexander Gómez, Placa 143 y Miguel Parada, Placa: 228, adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, con la entrevista sostenida con la presunta víctima Kassandra Pérez Rodríguez, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Seccional San Francisco, la cual se encuentra inserta en el expediente 185-03, así como también señaló como prueba de sus alegatos el cotejo de la misma acta policial con el acta de la Audiencia Preliminar y de esta acta con la entrevista con la víctima, constando sólo en los folios que conforman el expediente de este recurso, copia certificada del Escrito de Acusación Fiscal y copia certificada del Acta de la Audiencia Preliminar, que constituye la decisión apelada, no pudiendo realizar el análisis comparativo de las mismas pues no aparecen en las pruebas agregadas por el apelante el Acta Policial indicada, siendo ésta una carga procesal que le corresponde a quien invoca el derecho presuntamente vulnerado. Sin embargo, en las copias certificadas incorporadas a la compulsa de la Apelación constan referencias al momento de la detención del imputado de actas, que permite a los integrantes de esta Sala deducir o no el derecho invocado por el recurrente, lo cual hace en aras de una tutela judicial efectiva de la forma que a continuación se especifica:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION:
El recurrente formula su recurso en los siguientes términos:
• Con fundamento en el artículo 447, en su numeral 7°, en concordancia con el artículo 452, numeral 4°,ambos del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación por parte de la Juez a quo de la disposición establecida en el artículo 196 ejusdem, concatenado con los artículos 248 y 247, del referido código, en razón de que la recurrida consideró que la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la Aprehensión por Flagrancia realizada en el acto de la audiencia preliminar estaba “precluida”, motivo por el cual en el Punto TERCERO de la Parte Dispositiva de la decisión, la recurrida dijo:”En relación al petitorio de nulidad absoluta alegada por la defensa, en la que considera que no se encuentran llenos los extremos del Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esta (sic) se encuentra precluida, por cuanto la misma debió ser intentada cinco días después de haberse dictado la decisión correspondiente, en consecuencia, se declara sin lugar”.

• Señala el recurrente, que a tenor de lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, serán consideradas NULIDADES ABSOLUTAS aquellas que se refieran a la inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales, previstas en la Ley Adjetiva Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que por contrario imperio del artículo 193 del Código Orgánico Procesal, en su parte in fine, las NULIDADES ABSOLUTAS podrán ser solicitadas en cualquier grado del proceso, y esa redacción del legislador posee un alto contenido de técnica y lógica jurídica, porque si el artículo 193 ut supra mencionado textualmente: “Artículo 193. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, solo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto viciado o dentro de los tres días después de realizado…”, significando esto que una NULIDAD ABSOLUTA no puede sanearse ni convalidarse por prohibición expresa de los artículos l93, 194 y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, mal puede la recurrida decir que esa solicitud de esta de defensa está precluída.

• En este sentido, el Doctor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, Cuarta Edición, hace un comentario muy acertado refiriéndose al precitado artículo 191 y de las NULIDADES ABSOLUTAS a saber:”En este orden de ideas son nulas de nulidad absoluta en el proceso penal: a) La detención ilegal del imputado (C.R.B.V. Art. 44, Ord. 1°)…” y luego agrega este autor al final del comentario del artículo 193 en lo inherente al saneamiento: “Pero en estos puntos la ley es clara. Las nulidades relativas deben ser reclamadas de inmediato, pues de lo contrario o se convalidan o fenece el derecho a reclamar. Y las nulidades absolutas se pueden reclamar siempre antes de que la sentencia sea firme, pues como reiteradamente dijera Manzini y repite Orlando Monagas en su cátedra de la Universidad Central de Venezuela, la única manera de convalidación que tiene las nulidades procesales absolutas es la cosa juzgada”, pues bien, se puede deducir del anterior cometario, aunado a la redacción de los artículos 190, 191, 192, 193 y 194 de la Norma Penal Adjetiva, que la NULIDAD ABSOLUTA se puede reclamar en cualquier momento antes de la sentencia definitivamente firme.

• Alega el recurrente que solicitó la NULIDAD ABSOLUTA de la Aprehensión por Flagrancia de su defendido JORGE SEGUNDO PIRELA PIRELA, porque observó fundadamente que no se llenaron los extremos del artículo 248, en su primer aparte, en concordancia con el artículo 247, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. En esa oportunidad dejó constancia en su escrito de descargo que los hechos imputados a su defendido, se produjeron a las Doce del Mediodía (12:00M) y que su aprehensión se produjo a la Tres y Treinta minutos de la tarde (3:30pm), según acta suscrita por los funcionarios de POLISUR.

PRUEBAS: Coteja del Acta Policial de fecha 10 de febrero del 2003, suscrita por los funcionarios ALEXANDER GOMEZ, Placa: 143 y MIGUEL PARADA, Placas 228, adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, con la entrevista sostenida con la presunta víctima KASSANDRA PEREZ RODRIGUEZ, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, Seccional San Francisco, la cual se encuentra inserta en el expediente 185-03; y del acta de Audiencia Preliminar del 02-07-03 con el Acta Policial la cual corre inserta en la causa 185-03, y la entrevista sostenida con la referida víctima.

PETITORIO: Solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la Aprehensión por Flagrancia de su defendido, por violación por parte del Tribunal a quo de la Garantía Procesal, establecida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 248 ejusdem y 247 ibídem. Igualmente de conformidad a lo establecido en el artículo 196 del Código Adjetivo Penal, solicita la anulación de todos los actos consecutivos que en el criterio de los Magistrados dependa o hayan emanado de la detención ilegal de su defendido, y conforme a los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, anule la Audiencia Preliminar, celebrada ante el Juzgado Tercero de Control, en fecha 02 de julio del 2003.

II. DECISION DEL TRIBUNAL A QUO:

En fecha 02 de Julio del 2003, se lleva acabo por ante el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra del acusado JORGE SEGUNDO PIRELA PIRELA, por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal y la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la menor KASSANDRA PEREZ RODRIGUEZ, motivando el referido Tribunal de la siguiente manera:
“Primera: excepción alegada por la defensa, referente al artículo 28 numeral 4° literal I, por falta de requisitos formales para intentar la acusación, éste tribunal observa que dicha acusación se le solicitó el enjuiciamiento al imputado de autos por el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, igualmente solicitan la aplicación de la agravante genérica, prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; por lo que este Tribunal La declara sin lugar, en virtud que corresponde al Juez de la causa sentenciar atendiendo a las circunstancias agravantes como atenuantes solicitadas en el acto de la audiencia, para de esta manera resulte la pena en concreto. Con relación a la segunda excepción opuesta por la defensa este Tribunal observa que existe elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado y, que, es materia de fondo entrar a valorar cada uno de los mismos, por cuanto es propio de la Fase de Juicio, por lo que la Declara Sin Lugar. En relación a la Tercera excepción alegado por la defensa en cuanto al escrito de Acusación incumple en forma diametral, con los requisitos del artículo 326 en su parte infine, este Tribunal la declara Sin Lugar, por cuanto se evidencia del mismo que cumple con todos los requisitos de procedibilidad establecidos en e artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. En el mismo orden de idea, la defensa opone como excepción basado en el artículo 28, numeral 4° literal I, concatenado en el artículo 326, en su numeral 5°, por cuanto es de carácter obligatorio la indicación de la
pertinencia y necesidad de los elementos de convicción o pruebas que se ofrezca para el juicio Oral y Público, este Tribual observa que de todas las pruebas ofrecidas en el escrito acusatorio por la Vindicta Pública, cada una de ellas indica su necesidad, pertinencia, utilidad y conducencia para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que se declara Sin Lugar. Igualmente la defensa opone como obstáculo al ejercicio de la acción penal, la falta de indicación en el escrito fiscal del grado o forma de participación del delito imputado manifestando que dicho escrito no indica si su defendido es autor, cómplice, o cooperador inmediato, este Tribunal considera que el delito imputado al ciudadano JORGE SEGUNDO PIRELA PIRELA, se adecúa a la calificación Jurídica solicitada por la Vindicta Pública, por cuanto dicho ciudadano es el único imputado de la causa y su grado de participación es tentativa, por lo que se declara Sin Lugar tal solicitud…TERCERO: En relación al petitorio de Nulidad Absoluta, alegada por la defensa, en la considera que no se encuentra llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, esta se encuentra precluida, por cuanto la misma debió ser intentada cinco días después de haberse dictado la decisión correspondiente, en consecuencia, se declara Sin Lugar…” (Resaltado de la Sala)

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal Colegiado pasa a examinar la decisión recurrida para determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la defensa, en atención a los aspectos denunciados, lo cual hace de la manera que sigue:
El recurrente alega que la juez a quo debió declarar la nulidad absoluta de la aprehensión por flagrancia al amparo de los artículos 190,191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la solicitud de la defensa en el acto de la Audiencia Preliminar, pues a su criterio la detención de su defendido fue ilegal, pues no llenó los extremos del Artículo 248 en su primer aparte, en concordancia con el artículo 247, ambos del código penal adjetivo, pues en la oportunidad de la Audiencia de Presentación del imputado de actas dejó constancia, en su escrito de descargo, que los hechos imputados a su defendido se produjeron a las doce del mediodía (12:00M) y que su aprehensión se produjo a la tres y treinta minutos de la tarde (3:30pm), según acta suscrita por los funcionarios de POLISUR.
En lo atinente a la Aprehensión por Flagrancia el Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“Artículo 248.- Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió el hecho, con arma, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…

De actas se advierte que la situación por flagrancia que, según el recurrente, fundamentó la detención del imputado de actas, se conoce en doctrina como la cuasiflagrancia o ex post facto, siendo definida como “…la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista”; (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 4ta Edición, 2002, p. 273), lo cual ocurrió en el caso sub examine, según citas textuales de las actas de investigación, asentadas en el Escrito de Acusación Fiscal, como lo son:
• Entrevista efectuada a la Directora de la Unidad Educativa Portal de Belén, ciudadana Nancy del Rosario Gollarza Rojas, conforme se observa al folio ocho (08) de esta causa, la cual rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Seccional San Francisco, donde expresa “ … el día Lunes 10-02-03 llegó en horas de la tarde, como a la una la Representante de la niña KASSADRA (sic) PEREZ RODRIGUEZ, informándome que el vigilante de la escuela según versiones de su hija, le había metido el dedo en su vagina en momentos que ella se estaba saltando una cerca y entonces yo procedí a interrogar al vigilante y me dijo que era mentira y luego hablé con la niña y me dijo que si era verdad……la mamá de esta niña llamó a la Policía y se llevaron detenido al vigilante”.

• Entrevista realizada a la Coordinadora del mismo Plantel, ciudadana Janetza Isabel Rodríguez de Fernández, que riela al folio nueve (09) de este expediente, que también rendida ante el mismo Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Seccional san Francisco, donde expuso “…llegó una representante con una alumna de nombre KASSANDRA, quien estudia segundo grado y esta Representante nos dijo que el vigilante del colegio le había metido el dedo en las partes íntimas de esta niña, luego nosotros hablamos con el vigilante y nos dijo que era mentira y la niña decía que si era verdad, luego la madre la (sic) niña fue en busca de la policía y se llevaron detenido al señor JORGE PIRELA”.

• De la exposición hecha por el mismo recurrente en el escrito de apelación, donde indica que “los hechos imputados a su defendido, se produjeron a las Doce del Mediodía (12:00M) y que su aprehensión se produjo a la Tres y Treinta minutos de la tarde (3:30pm), según acta suscrita por los funcionarios de POLISUR”, según se constata al folio dos (02) de esta causa.

De tales probanzas se deduce que la detención del imputado, ciudadano JORGE SEGUNDO PIRELA PIRELA, fue practicada tres horas y treinta minutos (3h,30m) después de ocurridos los hechos por los que fue señalado por su presunta víctima, resultando que el supuesto autor del delito cometido en contra de la niña KASSANDRA PÉREZ RODRIGUDEZ, es un sujeto claramente identificado por ella, como producto del señalamiento del que fue objeto inmediatamente después del suceso calificado como hecho punible por la ley penal venezolana, no habiendo transcurrido mucho tiempo entre la comisión del delito comprobado en actas y la detención del presunto responsable del mismo, por lo que estiman quienes aquí deciden que de la norma transcrita y del estudio y análisis realizado a las actuaciones que conforman la presente causa, que los hechos que se investigan se ajustan a la definición establecida en la Ley para calificar como flagrante la aprehensión del imputado de actas, por lo que no resulta ilegal su detención. Y así se decide.
En consecuencia, no es procedente en derecho declarar la nulidad absoluta de la detención por flagrancia solicitada por el recurrente, que como bien lo indicó en su escrito de apelación cuando resulta comprobada que en el proceso penal se ha vulnerado algún derecho relativo bien sea a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que el Código Orgánico Procesal Penal establece, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la misma ley procesal señalada, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, puede declararse tal nulidad en cualquier grado y estado del proceso, lo cual no ocurre en el caso sub examine. Y así se declara.
En virtud los razonamientos expuestos, los Jueces Integrantes de este Tribunal Colegiado consideran, que lo procedente en el presente caso es, declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por el ciudadano Abogado en ejercicio MARIO QUIJADA RINCON, actuando como defensor del ciudadano, acusado JORGE SEGUNDO PIRELA PIRELA, y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión de fecha 02 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de Audiencia Preliminar, mediante el cual declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la Aprehensión por Flagrancia, en la causa seguida en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la menor KASSANDRA PEREZ RODRIGUEZ. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, por el ciudadano Abogado en ejercicio MARIO QUIJADA RINCON, actuando como defensor del ciudadano, acusado JORGE SEGUNDO PIRELA PIRELA. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 02 de julio de 2003, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de Audiencia Preliminar, mediante el cual declaró Sin Lugar la solicitud de Nulidad Absoluta de la Aprehensión por Flagrancia, en la causa seguida en contra de su defendido por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 375, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, y la aplicación de la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cometido en perjuicio de la menor KASSANDRA PEREZ RODRIGUEZ.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, Regístrese.
EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. RICARDO COLMENARES OLIVAR

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. DORYS CRUZ LÓPEZ DRA. LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 433-03

LA SECRETARIA,

Abg. LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa1952/03
DCL/gr.-