La República Bolivariana de Venezuela En su nombre: El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Con sede en Cabimas. Expediente No. 296-03-11 DEMANDANTE: La empresa BRUCCIANI & PALTRINIERI, C.A. (BRUPALCA), domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, legalmente constituida por documento inscrito en el registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de abril de 1959, anotado bajo el No. 111, libro 47, Tomo 1; posteriormente reformada por Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día Dieciocho (18) de junio de 1977, registrada por ante este Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día Quince (15) de Julio de 1977, bajo el No 73, Tomo 12-A; por Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebra el día dos (02) de Diciembre de 1978, registrada por ante la mencionada Oficina de Registro del Día Veintitres (23) de Enero de 1979, bajo el No 2, Tomo 4-A; por Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada el día Treinta (30) de Junio de 1979, registrada por ante la mencionada oficina de registro el día Seis (06) de Agosto de 1979, bajo el No. 104, Tomo 2-A; por la Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada el día Catorce (14) de Febrero de 1986, registrada por ante la mencionada Oficina de Registro el día Diecinueve (19) de Marzo de 1986, bajo el No. 18, Tomo 6-A y últimamente reformada por Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista celebrada el día Dieciséis (16) de Mayo de 1990; según se evidencia de documento Poder autenticado por ante la Notaria Publica Primera de Ciudad Ojeda, en fecha 10 de julio de 1998, anotado bajo el No. 45, Tomo 35 de los libros respectivos. DEMANDADO: El ciudadano AGUSTIN ANTONIO ACOSTA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.719.288 y de igual domicilio. APODERADOS DE LA DEMANDANTE: Las profesionales del derecho JAZMIN DEL CARMEN GOMEZ y MARGARITA BELEN GONZALEZ, inscritas en el Inpreabogado con matrículas Nos. 28.974 y 34.616, respectivamente. APODERADOS DEL DEMANDADO: El profesional del derecho YGOR RAFAEL REYEZ FERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado con matrícula No. 66.323 y domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Ante este Superior Órgano Jurisdiccional subieron las actas que integran el presente expediente, remitidas por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, referidas al juicio de REIVINDICACIÓN seguido por la Empresa Mercantil BRUCCIANI & PALTRINIERI, C.A. (BRUPALCA), contra el ciudadano AGUSTIN ANTONIO ACOSTA, con motivo de apelación interpuesta por el demandado a la sentencia dictada por el Tribunal de la causa en fecha 02 de mayo de 2002. Este Tribunal de Alzada le dio entrada a este expediente mediante auto de fecha 12 de marzo de 2003, ordenando la notificación de las partes en virtud del tiempo transcurrido desde el auto en el cual el a-quo oyó la apelación interpuesta y el recibo de las presentes actas, y notificadas como fueron los mismos, las partes no asistieron al acto de informes. Estando la causa en estado de sentencia, el profesional del derecho YGOR RAFAEL REYES FERNANDEZ, actuando con el carácter de apoderado del demandado, presento escritos de fechas 30 de mayo y 09 de junio del presente año, con anexos. Ahora bien, quien suscribe el presente fallo se avocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes; y, el 11 de agosto de 2003 este Tribunal a fin de tener pleno conocimiento del acontecer procedimental y determinar lo ocurrido en la presente causa dictó auto para mejor provee. Recibida como fue dicha información, este Superior Órgano Jurisdiccional, dicta su decisión procesal en el trigésimo séptimo día del lapso previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, previa las siguientes consideraciones. Competencia La sentencia apelada fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en una causa de REIVINDICACION, estando las partes domiciliadas en la Jurisdicción del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, por lo que a este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial en materia civil, le corresponde conocer de la presente causa en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara. Antecedentes Ocurrió ante el Juzgado de Primera Instancia antes identificado, la abogada JAZMIN DEL CARMEN GOMEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa BRUCCIANI & PALTRINIERI, C.A. (BRUPALCA), expuso: Que su representada es propietaria del inmueble ubicado en la Calle Mariño, casa No. 92 de Ciudad Ojeda, Municipio Lagunilla del Estado Zulia, con las siguientes medidas y linderos: “…NORTE: Mide Veinte metros con Cincuenta centímetros (20,50 mts) y linda con JACQUES CLODSTIN; SUR: Mide Veinte metros con Cincuenta centímetros (20,50 mts) y linda con terreno que es o fue de los señores JULIO PAEZ, ULISES HERNANDEZ y JOSE DEL CARMEN DIAZ; ESTE: Veintiocho metros (28 mts) y linda con Vía Pública y OESTE: Treinta y cinco metros (35 mts) y linda con Vía Pública….”, y el ciudadano AGUSTIN ACOSTA, sin el consentimiento del demandante a poseído el referido inmueble desde hace aproximadamente siete (07) años, contados a partir de la fecha de la presentación de la demanda (20-07-98), y no a podido lograr que el referido ciudadano desocupe el mencionado inmueble a pesar de las gestiones realizadas. Estimó la demanda en la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo) El Juzgado del conocimiento de la causa le dio entrada a la demanda el 23 de julio de 1998, ordenando lo pertinente al caso. Citado el demandado, promovió cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el artículo 346 ordinales 1°, 7° y 11° del Código de Procedimiento Civil. Dicho Juzgado el 08 de febrero de 1999 declaró Sin Lugar la cuestión previa opuesta con fundamento en el numeral 1 del Artículo ya mencionado, absteniéndose de decidir sobre la de los numeral 7° y 11° del expresado artículo y, el 21 de julio de 1999 declaró igualmente Sin Lugar sobre dichos numerales, notificadas las partes de dicha decisión, transcurrió el lapso legal correspondiente y el 02 de mayo de 2002, dictó su fallo en la presente causa declarando Con Lugar la demanda. Contra dicha decisión apela el demandado. Consideraciones para resolver Antes de decidir el problema material sometido a consideración por este Superior Órgano Jurisdiccional es obligante para este Jurisdicente resolver lo planteado en los escritos presentados uno en fecha 30 de mayo del presente año a manera de observaciones y otro el 09 de junio del año que discurre, los cuales fueron acompañados con anexos, por el profesional del derecho YGOR RAFAEL REYES FERNANDEZ, actuando con el carácter acreditado en autos, donde expone: a) Alega la comisión de un presunto Fraude Procesal, por cuanto consta en los documentos consignados en fecha 30 de mayo de 2003, que el inmueble que ocupa su poderdante no es el mismo que identifica la parte actora en su documento de propiedad, lo que supone la carencia del requisito de procedencia de la acción propuesta como lo es “LA IDENTIDAD DE LA COSA QUE SE PRETENDE REINVINDICAR”. b) Se excusa por no presentar oportunamente los informes en la “fecha establecida en el Código de Procedimiento Civil,” en virtud del fallecimiento de un hermano, lo cual motivo su traslado a la Isla de Margarita y por ende abandonar sus asuntos por quince (15) días, lo que le produjo “la imposibilidad de presentar los requeridos informes juntos con los documentos públicos (…)”, solicitando la reapertura del lapso probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil o auto para mejor proveer. Dado lo expuesto se debe advertir: El artículo 519 del Código de Procedimiento Civil dispone que: (…) “Presentados los informes, cada parte podrá presentar al Tribunal sus observaciones escritas sobre los informes de la contraria, dentro de los ocho días siguientes, en cualquier hora de las fijadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192” (…) De lo que se evidencia que si las partes presentan informes podrán presentar observaciones, en caso contrario el Tribunal pasará a dictar Sentencia, en el caso de autos no fueron presentados informes por ninguna de las partes, tal como consta al folio ciento uno (101) de las presentes actas, por consiguiente el día siguiente 25-05-03, comenzó a transcurrir el lapso para sentenciar, por lo que dicho escrito de observaciones fue presentado extemporáneamente por tardío; consecuencialmente, para el escrito presentado posteriormente el 09-06-03, acarrea la misma situación. Asimismo se observa que los documentos acompañados con el escrito de observaciones son copias simples y el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil dispone que en Segunda Instancia solo se admitirán documento público, juramento decisorio y posiciones juradas hasta el acto de informes, y visto que esto no fue cumplido este Tribunal no entra a valorar dichos documentos. Ahora bien, independientemente de lo expuesto, este Superior Órgano Jurisdiccional en virtud de lo planteado, resuelve lo siguiente: En relación con el señalamiento en el literal “a)” al Fraude Procesal alegado, si bien es cierto lo expresado en la sentencia de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia que parcialmente transcribe el presentante en su escrito: “Advierte la Sala que los jueces, en ejercicio de la función jurisdiccional y en resguardo del orden público constitucional, cuando conozcan de actuaciones de dudosa probidad producidas en juicios conocidos por ellos, en los cuales no exista decisición con autoridad de cosa juzgada, les corresponde pronunciarse y resolver, ya sea de oficio o de instancia de parte, con respecto a la existencia del fraude procesal…” No deja de ser oportuna otras consideraciones que dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido en esa misma Sentencia transcrita parcialmente por el presentante: (Sentencia del 9 de noviembre de 2001). …omissis… “En tal sentido, el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, ordena al juez tomar de oficio las medidas necesarias para evitar el fraude procesal y los actos contrarios a la majestad de la justicia; y así mismo, el artículo 212 de la mencionada ley adjetiva, le faculta para decretar de oficio la nulidad de los actos procesales, si estos quebrantan leyes de orden público. Ahora bien, esa declaratoria del fraude procesal y sus consecuentes efectos, tiene que ser producido mediante declaratoria jurisdiccional, que conforme al artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, debe obtenerse en un juicio ordinario. Al respecto, esta Sala, en sentencias números 908, 909 y 910, todas del 4 de agosto de 2000, caso Hans Gotterried Ebert Dreger, estableció que, en principio, la vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar una acción de fraude procesal, ya que es necesario un termino probatorio amplio, que no esta previsto en un proceso breve como el del amparo, para desmontarlo, ya que el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas.” …omissis… Si bien la causa que nos ocupa no esta referida a un amparo constitucional. El procedimiento que prevee el Código de Procedimiento Civil, como necesidad del procedimiento, es el contemplado en el artículo 607 del Código adjetivo Civil; el cual dependiendo a la entidad del fraude procesal alegado, puede no resultar el idóneo para desmontar la forma, algunas veces suigeneris que constituyen el fraude. A lo anterior se debe aunar el hecho que el fraude fue alegado en la presente causa, si bien aun no habiéndose dictado sentencia definitiva, si después de haber precluido el lapso para los demás actos procesales (Informes, observaciones), asumiendo una actitud contumaz, ya que el demandado en el Juzgado del conocimiento de la causa no contestó la demanda, ni promovió pruebas en su debida oportunidad, además, no presentó informes ante este órgano superior. Por lo que, sin ánimos de así calificarlo, el fraude procesal alegado puede constituirse en un fraude mas, utilizado como recurso de “último minuto” ante el riesgo de ser penalizado por la actitud negligente y contumaz que haya experimentado frente al proceso. En conclusión, independientemente que este juzgador considere que dada la entidad de l fraude alegado, el mismo resulta poco idóneo que sea tratado por vía incidental, no menos cierto es que la parte que alega dicho fraude, tal como lo señala la sentencia de la Sala Constitucional parcialmente transcrita, de fecha 9 de noviembre de 2001, posee otros recursos: …omissis… “En estos casos, el juez de la causa si constata actos procesales fraudulentos, puede de oficio decretar medidas “para mejor proveer” tendentes a esclarecer el fraude procesal , conjeturado, aparte, por supuesto, de los recursos que los afectados puedan ejercer contra aquel, en especial el juicio de Invalidación, previstos en los artículos 327 y siguientes del Código de Procedimiento Civil” …Omissis… Por todo lo antes expuesto este Tribunal desestima el hecho que el fraude procesal alegado deba resolverse como una incidencia mas de la presente causa. Así se decide. En lo que concierne con el señalamiento referido en el literal “ b) ” este juzgador considera: Dado que el poder conferido al profesional del derecho YGOR RAFAEL REYES FERNANDEZ, por el mandante AGUSTIN ACOSTA, identificado en autos, el cual corre inserto en este expediente bajo el folio noventa y ocho (98), contempla la facultad de “sustituir este poder en abogado o abogados de su confianza, reservandose (Sic) su ejercicio (…)”. El apoderado ha debido en virtud de la facultad de sustitución antes transcrita, sustituir, con reserva de su ejercicio, el poder de representación del ciudadano AGUSTIN ACOSTA, en abogado o abogada de su confianza, a los fines que de continuación de dicha representación en los actos procedimentales pendientes, hasta tanto el pudiera encontrarse en condiciones de incorporarse al ejercicio de la representación atribuida. En relación a la solicitud de la reapertura, en sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, el 29 de enero de 2002, en la incidencia surgida en el juicio de saneamiento por evicción e indemnización por daños y perjuicios, seguido por el ciudadano LUIS RAMÓN ARAUJO VILLEGAS, contra la sociedad mercantil AUTOMÓVIL DE KOREA, C.A., en el expediente No.-2001-000294, dejó asentado que: “…de conformidad con el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, los actos deben realizarse en la forma prevista en este Código y en leyes especiales. Esta norma consagra el principio de legalidad de las formas procesales, en aplicación del cual la estructura del proceso, su secuencia y desarrollo está preestablecida en la ley, y no es disponible por las partes o por el juez subvertir o modificar el trámite ni las condiciones de modo, tiempo y lugar en que deben practicarse los actos procesales. Por esa razón, la Sala ha establecido de forma reiterada que “...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (Sentencia Nº 422 de fecha 8 de julio de 1999, caso Antonio Yesares Pérez contra Agropecuaria el Venao C.A. y otro, expediente Nº 98-505. Las formas procesales no son establecidas por capricho del legislador, ni persiguen entorpecer el procedimiento en detrimento de las partes. Por el contrario, una de sus finalidades es garantizar el ejercicio del derecho de defensa y un desarrollo eficaz del proceso. Acorde con estas consideraciones, la Sala ha dejado sentado que los actos procesales verificados fuera de la oportunidad establecida en la ley son inexistentes y, por tanto, ineficaces. En este sentido, entre otras, se pronunció mediante sentencia Nº 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, en el juicio de Cedel Mercado de Capitales contra Microsoft Corporation, expediente Nº 00-132, en la cual estableció: “...En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado….”. Por todo lo expuesto y en vista que no es potestativo subvertir las reglas legales este Superior Órgano Jurisdiccional, desestima lo planteado en este punto. Así se decide. Resuelto el punto anterior este Tribunal pasa a resolver lo apelado y observa: Revisadas como han sido las presentes actuaciones que conforman este expediente; este Tribunal observa que en efecto no consta actas que el demandado AGUSTIN ANTONIO ACOSTA, haya dado contestación de la demanda, ni por sí, ni por medio de sus apoderados judiciales, pues, luego de haber dictado el Juzgado del conocimiento de la causa el fallo de fecha 21 de julio de 1999 y habiéndose ordenado la notificación a las partes de dicha decisión, las mismas quedaron notificadas tácitamente mediante diligencias de fechas 02 de agosto y 24 de noviembre de 1999, y visto el cómputo solicitado al a-quo y el cual este Jurisdicente se permite transcribir “…Jueves, veinticinco (25) de Noviembre de 1999. Lunes, veintinueve (29) de Noviembre de 1999. Martes, treinta (30) de Noviembre de 1999. Miércoles, primero (01) de Diciembre de 1999. Jueves, dos (02) de Diciembre de 1999....”, se evidencia que el demandado tenía que haber contestado la demanda el 02 de diciembre de 1999; pues el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dispone: (…) “…Sino se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la contestación tendrá lugar: 1°. En el caso de la falta de jurisdicción a que se refiere el ordinal 1° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la jurisdicción, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 64, cuando fuere solicitada aquella. En los demás casos del mismo ordinal 1° del artículo 346, la contestación tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, si no fuere solicitada la regulación de la competencia, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del oficio a que se refiere el artículo 75, si fuere solicitada aquella; pero si la cuestión fuere declarada con lugar, la contestación se efectuará ante el Tribunal declarado competente, dentro del plazo indicado en el artículo 75. 3°. En los casos de los ordinales 7° y 8° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal. 4°. En los casos de los ordinales 9, 10 y 11 del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta….”. (…) Además, el artículo 362, eiusdem, a cuerda: (…) “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, SE LE TENDRA POR CONFESO EN CUANTO NO SEA CONTRARIA A DERECHO LA PETICIÓN DEL DEMANDANTE, SI NADA PROBARA QUE LE FAVOREZCA…”. ( las mayúsculas son del Tribunal). (…) Pasa ahora el Tribunal a verificar si están cumplidos los extremos exigidos por la ley, para considerar como cumplida la confesión ficta del demandado. La extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 26 de septiembre de 1979, publicada en la Gaceta Forense No. 105, 3º etapa, página 511, explicó el contenido de la institución de la “Confesión Ficta”, así. (…) “Ahora bien, dos circunstancias deben concurrir, al tenor de lo previsto en el artículo 276 de Código de Procedimiento Civil” (Actual artículo 362) “para que se produzcan los efectos que la ley atribuye a la confesión ficta: 1) No ser contraria a derecho la petición pretensión petitorio contenido en el libelo de lo demanda, lo cual significa, conforme a jurisprudencia pacifica y consolidada de este Corte, que la petición de sentencia condenatoria o declarativa, formulada por el actor en su demanda, no este prohibida por la ley, sino al contrario amparada por ella. La pretensión deducida debe responder, por lo consiguiente, a un interés o bien jurídico que el ordenamiento positivo tutele; 2) Falta de prueba del demandado para desvirtuar la presunción iuris tantum de veracidad de los hechos aducidos en la demanda” (…) Revisadas como fueron las actas integradoras del presente juicio, se observa que el demandado no asistió al acto de la contestación de la demanda, por lo que trae como consecuencia la confesión ficta y vista que lo peticionado por el actor no es contrario a derecho en virtud que del documento aportado por la demandante el cual es fundamento de la presente acción referido al inmueble autenticado ante la Notaria Pública de Ciudad Ojeda, en fecha 13 de febrero de 1991, anotado bajo el No. 54, Tomo 10 y posteriormente Registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Lagunillas del Estado Zulia, en fecha 27 de Marzo de 1991, registrado bajo el No. 28, Protocolo primero, Tomo Cuarto, primer trimestre, el cual merece fe de su dicho por cuanto fue expedido por un funcionario público competente para ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.359 del Código Civil. Y no habiendo el demandado aportado en el lapso probatorio prueba alguna que le favoreciera, este Tribunal considera que la pretensión alegada por LA Empresa Mercantil Brucciani & Paltrinieri C.A. (BRUPALCA), ya identificado, esta conforme con la Ley. Por consiguiente, esta Alzada deberá declarar en el dispositivo de la presente decisión SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho HERMES NUÑEZ BRACHO actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AGUSTIN ANTONIO ACOSTA el 29 de julio del 2002 contra la decisión dictada el 02 de Mayo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. Así se decide. Dispositivo: Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas y con el carácter de Juzgado Constitucional, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, DECLARA: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el profesional del derecho HERMES NUÑEZ BRACHO actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano AGUSTIN ANTONIO ACOSTA el 29 de julio del 2002 contra la decisión dictada el 02 de Mayo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. Queda de esta manera confirmada la decisión apelada Se condena en costa a la parte apelante de conformidad con al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil en virtud de haber sido confirmada la decisión apelada Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Cabimas, a los veinte (20) días del mes de agosto de dos mil tres (2.003). Año: 192º de la Independencia y 144º de la Federación. El Juez, Dr. José Gregorio Nava. La Secretaria Acc., Abog. Fabiola Hernández. En la misma fecha anterior, siendo la 01,50 p.m., se dictó y publicó el fallo que antecede, Expediente 326-03-41. La Secretaria Acc., Abog. Fabiola Hernández.